违法行为2年内未发现，不予处罚。如何认定违法行为“继续”存在？危害后果存在就是违法行为继续存在？

内容摘要：

但是，行政处罚法规定的“继续”是指违法行为的继续，而不是指危害后果的继续，所有的违法行为都有其危害后果，而大多数的危害后果也都呈现继续状态，违法行为的继续状态应体现违法行为本身具有时间上的不间断性。上诉人交付未经监督检验的特种设备的违法行为，在事实完成交付后就已经完结，行为本身并不具有时间上的不间断性，故不属于行政处罚法规定的继续状态。据此，建安公司于2015年1月间交付未经监督检验的特种设备，该违法行为于2018年4月12日被发现，已经超过法定的不再给予行政处罚的期限。

福建省福州市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2019)闽01行终330号

上诉人（一审原告）辽宁建设安装集团有限公司，住所地沈阳市和平区南五马路181号泰宸商务大厦A座526。

法定代表人李卫民，该公司总经理。

委托代理人王聪，该公司员工。

委托代理人柳阳，辽宁成功金盟律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）福州市长乐区市场监督管理局，住址地福州市长乐区首占新区广场南路815号。

法定代表人陈**，该局局长。

委托代理人高峰隆，该局工作人员。

委托代理人杨美伦，福建闽天律师事务所律师。

上诉人辽宁建设安装集团有限公司（以下简称建安公司）因诉被上诉人福州市长乐区市场监督管理局（以下简称长乐市监局）行政处罚一案，不服福州市晋安区人民法院（2019）闽0111行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明：2013年12月18日，福建省长乐市山力化纤有限公司（以下简称山力公司）与建安公司签订《山力公司聚酯装置A/B/C标段安装工程施工合同》，合同约定由建安公司负责福建长乐市山力聚酯级涤纶短纤维工程项目的安装及报检工作，即该项目中的压力容器、压力管道、锅炉的安装及报福建省锅炉压力容器检验研究院监督检验的事项由建安公司负责。合同签订后，建安公司于2014年2月18日进场施工开展安装工作。建安公司与福建省锅炉压力容器检验研究院签订了《检验检测、监检协议书》NO：FX－0195－2014，福建省锅炉压力容器检验研究院自2014年5月5日起，对该项目中的3台有机热载体炉（产品编号分别为14D67、14D68、14D69）及3台蒸汽发生器（产品编号分别为G13047、G13048、G13049）进行监检。2017年4月14日，福建省锅炉压力容器检验研究院出具了《福建省锅炉压力容器检验研究院中止监督检验通知书》编号：FY2017ZJ018，中止了上述3台有机热载体锅炉、3台蒸汽发生器的监督检验工作。1套压力管道没有签订《检验检测监检协议书》，没有监检，没有检验合格报告。

2014年8月31日，建安公司已将该项目全部安装完毕，并且该项目的压力容器、压力管道、锅炉处于已安装调试完毕、可使用状态。2015年1月18日、1月19日，建安公司将全部工程交付山力公司使用。

2018年4月12日，被告对山力公司予以执法检查，发现该公司生产车间热煤区域有3台有机热载体炉、3台蒸汽发生器及1套压力管道均未经监督检验合格。上述设备均由建安公司安装并交付使用，因该行为涉嫌违反《特种设备安全法》第二十五条的规定，被告予以立案调查。立案后，被告进行了现场检查、拍照，制作了现场检查笔录、现场照片。在调查过程中，被告向原告发出询问通知书、限期提供证据通知书，对相关人员进行调查并制作了调查笔录，收集调取了相关证据材料。2018年10月23日，被告终结调查，办案人员提出处罚建议，并上报被告局领导审批。2018年12月6日，被告向原告送达行政处罚告知书，告知原告拟做出的行政处罚，并告知原告享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。根据原告申请，2018年12月29日，被告召开听证会，听取了原告的陈述、申辩。2019年1月2日，被告办案人员出具听证报告，建议维持原拟处罚决定。2019年1月7日，被告做出长市场监督行罚字（2019）12号《行政处罚决定书》（以下简称2019-12号处罚决定）并送达原告。原告不服，向一审法院提起行政诉讼。

一审法院另查明，被告在办理本案时，办案人员分别于2018年6月25日、7月23日向被告局领导申请延长案件审理期限；被告于2018年7月27日、10月22日向福州市市场监督管理局申请延长案件审理期限，最后本案审理期限延长至2019年2月5日。

一审法院认为，《特种设备安全法》第五条规定：“国务院负责特种设备安全监督管理的部门对全国特种设备安全实施监督管理。县级以上地方各级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备安全实施监督管理。”本案中，被告长乐市监局负责本行政区域内特种设备安全实施监督管理工作，具备做出本案行政处罚决定的职权，原告不服该行政处罚决定有权提起本案行政诉讼。

原、被告双方当事人对涉案特种设备由原告负责安装且该涉案设备未经监督检验合格的事实无异议。

本案争议的焦点在于：原告是否已将涉案特种设备交付山力公司，被告所作的处罚决定认定事实是否清楚；

原告是否仅为涉案特种设备的安装单位并不是特种设备的生产单位，被告适用《特种设备安全法》第八十二条第三款规定做出本案行政处罚决定是否存在适用法律错误；

被告做出行政处罚决定程序是否合法；

原告完成设备安装的时间为2014年8月，而被告在2019年1月才做出行政处罚决定，是否已超过《行政处罚法》第二十九条规定的二年处罚追究时效。

在被告对受原告委托接受调查的负责涉案安装项目经理客威进行询问调查时，客威述称：“2014年8月30日，该项目已全部完工。2014年8月31日，我公司（建安公司）该项目的大部分员工撤出山力公司的时候，该项目的压力容器、压力管道、锅炉处于已安装调试完毕、可使用状态。2014年8月31日，该项目中的所有压力容器、压力管道、锅炉均交付山力公司。但是，其中3台有机热载体炉、3台蒸汽发生器及1套压力管道仍未经福建省锅炉压力容器检验研究院监检合格。”已生效的（2016）闽0182民初2851号民事判决和（2017）闽01民终4307号民事判决认定，“2015年1月18日、1月19日，建安公司将全部工程交付山力公司使用。”同时，根据被告制作的现场检查笔录、现场照片和其他证人的询问调查笔录、相关书证材料等证据能够相互印证，原告已将未经检验合格的涉案3台有机热载体炉、3台蒸汽发生器及1套压力管道交付山力公司。原告关于其未将《工程交工证书明细表》原件交于涉案工程的建设单位山力公司，就不应视为涉案工程已交付的主张，缺乏依据，不予采纳。被告做出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿。

《特种设备安全法》第二条第一款规定：“特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用、检验、检测和特种设备安全的监督管理，适用本法。”第二十五条规定“锅炉、压力容器、压力管道元件等特种设备的制造过程和锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验或者监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用。”第八十二条第三款规定：“特种设备生产单位销售、交付未经检验或者检验不合格的特种设备的，依照本条第一款规定处罚；情节严重的，吊销生产许可证。”本案中，虽然原告只是负责山力公司特种设备的安装，但根据上述法律规定，特种设备的生产包括安装，因此，原告应为法律规定的特种设备生产单位。被告认定原告的行为违反了《特种设备安全法》第二十五条规定，并适用《特种设备安全法》第八十二条第三款规定做出行政处罚决定，适用法律正确。

《特种设备安全法》第六十五条第三款规定：“负责特种设备安全监督管理的部门实施安全监督检查时，应当有二名以上特种设备安全监察人员参加，并出示有效的特种设备安全行政执法证件。”《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》第五条规定：“行政执法机关从事行政执法活动的工作人员，必须通过行政执法资格考试取得行政执法资格，并申领和使用福建省行政执法证和执法标志（以下统称行政执法证件）或者法律、行政法规规定的其他行政执法证件。”第十二条规定：“行政执法人员执行公务时，应出示行政执法证件；不出示行政执法证件的，行政执法行为无效。”本案中，被告制作的现场检查笔录和询问调查笔录中，均载明出示执法身份证件情况，并在笔录中记录检查人员、调查人员姓名以及出示执法身份证件情况，以及记录行政执法证件的编号且在执法时均有两人以上行政执法人员参加。同时，被告做出处罚决定前已履行立案、调查取证、审理、告知权利、听证等行政程序，被告做出的行政处罚决定程序合法。

《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，原告交付设备时间虽在2015年1月，但原告所交付的涉案设备未经监督检验这一事实依然存在，该设备处于违法存继状态，故原告违法行为处于继续状态并未终止，并未超过行政处罚的追究时效。

综上所述，原告所提出的诉讼请求及理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，一审法院判决：驳回原告建安公司的诉讼请求。

上诉人建安公司不服一审判决，向本院提起上诉称:一、交付行为是无可争议的一次性行为，一审法院认定上诉人交付行为处于存续状态而未超过行政处罚时效明显错误。一审法院所述的“上诉人所交付的涉案设备未经监督检验这一事实依然存在，该设备处于违法存续状态，判定上诉人违法行为处于继续状态并未终止，未超过行政处罚的追究时效。”均是对违法使用未经监督检验设备违法行为的描述，而违法使用特种设备在《特种设备安全法》中有明确规定，该法条不是被上诉人对上诉人进行行政处罚的依据，被上诉人应就违法使用未经监督检验的设备的行为对福建省长乐市山力化纤有限公司进行处罚，上诉人因违法交付涉案设备的行为超过法定行政处罚时效应不予追究。二、被上诉人执法程序违法的事实清楚，其行政执法行为依法无效。被上诉人的工作人员在执法过程出示执法证件的证据并未提供，本案审理过程中未见被上诉人涉案工作人员的执法证件的复印件，而且被上诉人也违反了应向违法人下发《执法监督通知》的法律规定，故程序违法，执法行为无效。综上，请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

被上诉人长乐市场监管局答辩称:一、一审判决对本案行政处罚时效认定正确。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，上诉人交付的时间为2015年1月，这是各方均没有异议的，对于交付属于一次性行为亦无异议。但是，上诉人所交付的特种设备未经监督检验这一事实依然存在，该设备处于违法存继状态，一审判决认定上诉人的违法行为处于继续状态并未终止，未超过行政处罚的追究时效正确。交付未经监督检验的特种设备与使用未经检验的特种设备是两种不同的概念和违法行为，上诉人混淆了二者。二、被上诉人作出行政处罚的程序合法，一审判决认定正确。现场笔录第一页记录执法人员身份证件情况，第二页记录出示情况；询问笔录的第一页记录了执法人员的身份证件情况及出示情况，上述证据均有被调查、询问对象的签字确认。该执法证件不属于案卷归档要求故未作为证据提交，但该执法证件是属于客观存在的事实，且一审时，应法庭要求，已于庭后向法庭提交了执法证件的原件及复印件予以核对，故上诉人认为被上诉人执法过程中未出示执法证件及程序违法与客观事实不符。其次，并无法律强制性规定《安全监察指令书》应当发送给上诉人。现场检查时，上诉人并不在现场。并且，《特种设备安全法》第六十二条规定的发布《安全监察指令书》，是特种设备安全监察过程中的一种特殊方式，是基于特种设备的危险性大，一旦发现安全隐患，必须及时予以纠正，监察指令是针对特种设备特殊的监督管理方式，《特种设备安全法》未对违反监察指令的行为设置法律后果，不能认定为行政处罚前置程序。本案被上诉人作出行政处罚的法律依据是第二十五条、第八十二条，该法律依据并未设定上述行为，故本案被上诉人的程序符合法律规定。综上，上诉人提出的上诉请求无事实及法律依据，请求:驳回上诉人的全部上诉请求。

一审中双方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证，对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。

本院认为，一审法院关于被上诉人长乐市监局具备做出本案行政处罚决定的法定职权；上诉人建安公司作为行政处罚的相对人有权提起本案行政诉讼的认定，本院予以确认。

《特种设备安全法》第二条第一款规定：“特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用、检验、检测和特种设备安全的监督管理，适用本法。”第二十五条规定“锅炉、压力容器、压力管道元件等特种设备的制造过程和锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验或者监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用。”第八十二条第三款规定：“特种设备生产单位销售、交付未经检验或者检验不合格的特种设备的，依照本条第一款规定处罚；情节严重的，吊销生产许可证。”

本案中，上诉人建安公司负责山力公司特种设备的安装，根据上述法律规定特种设备的生产包括安装，上诉人属于法律规定的特种设备生产单位。根据本案相关证据和各方当事人的陈述，可以证明上诉人于2015年1月间已实际向山力公司交付涉案特种设备，各方当事人对该事实无异议，对于交付属于一次性行为亦无异议。上诉人因交付未经监督检验的特种设备，违反了《特种设备安全法》第二十五条的相关规定，本应受到相应的行政处罚。但是，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

本案中，建安公司交付未经监督检验的特种设备的行为，是于2018年4月12日在被上诉人对山力公司进行执法检查时发现的。被上诉人认为上诉人交付的涉案设备未经监督检验这一事实依然存在，该设备处于违法存续状态，故认定上诉人违法行为处于继续状态并未终止。但是，行政处罚法规定的“继续”是指违法行为的继续，而不是指危害后果的继续，所有的违法行为都有其危害后果，而大多数的危害后果也都呈现继续状态，违法行为的继续状态应体现违法行为本身具有时间上的不间断性。上诉人交付未经监督检验的特种设备的违法行为，在事实完成交付后就已经完结，行为本身并不具有时间上的不间断性，故不属于行政处罚法规定的继续状态。据此，建安公司于2015年1月间交付未经监督检验的特种设备，该违法行为于2018年4月12日被发现，已经超过法定的不再给予行政处罚的期限。被上诉人依据《特种设备安全法》第八十二条第三款之规定作出被诉行政处罚决定，适用法律、法规错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，应判决撤销。

综上，一审判决驳回上诉人建安公司的诉讼请求，适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销福州市晋安区人民法院（2019）闽0111行初40号行政判决；

二、撤销被上诉人福州市长乐区市场监督管理局于2019年1月7日作出的长市场监督行罚字（2019）12号《行政处罚决定书》。

一、二审案件受理费人民币各50元，均由被上诉人福州市长乐区市场监督管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长 俞淑娟

审判员 曾 莹

审判员 徐 晶

二〇一九年五月三十一日

法官助理蔡陈飞

书记员郑一帆

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